Prof. ord. dell’Università di Roma LUISS « Guido Carli »
IL DIALOGO TRA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
Sommario: 1. Tradizione e valori costituzionali. – 2. Società civile e legittimazione del dirit-
to. – 3. Interessi materiali e principi morali. – 4. Positivizzazione e diritto senza norme. – 5. Solidarietà e razionalizzazione dei diritti sociali. – 6. Razionalità e bilanciamento. – 7. Interpretazione e diritto vivente. – 8. Federalismo e frammentazione regolativa. – 9. Identità nazionale e ordinamento comunitario.
1. – Nella relazione svolta al seminario di Bertinoro del luglio 2005
Natalino Irti richiamava l’aforisma di Nietzsche ancorato alla premessache la rottura tra il diritto e la tradizione comporta che il primo perda ilsuo connotarsi come insieme di regole condivise per farsi imposizione ar-bitraria (1).
Irti trovava conforto nella sua provocazione dal frantumarsi dell’ordi-
to delle fonti, ulteriormente accentuato dal sovrapporsi degli attori nazio-nali e comunitari, dai ricorrenti conflitti di competenze sovranazionali edintranazionali, dalla crescente centralità dell’autonomia collettiva e diquella individuale, dalla incalzante pervasività della Lex mercatorum, dalcomplessivo disegnarsi di quello che è stato icasticamente definito il« caos normativo » (2).
Va detto, peraltro, che l’evolversi del diritto è da sempre segnato da
ampie scansioni temporali nelle quali l’instabilità socio-economica deter-mina la rottura con la tradizione. Ma in questa rottura si genera un pro-cesso lungo e sofferto che porta al graduale sedimentarsi di una nuovatradizione, cioè di un insieme di regole e valori socialmente condivisi (3).
(*) Questo saggio è destinato agli Scritti in onore di Edoardo Ghera. (1) Al seminario di Bertinoro, 15-16 luglio 2005, Le fonti e l’interpretazione nel diritto dellavoro, Natalino Irti e Mattia Persiani svolsero due relazioni sul tema L’interpretazione: cate-gorie concettuali e argomentazioni retorico-persuasive. Vedi già del primo Autore, La cultura deldiritto civile, Torino, 1990; Teoria generale del diritto e problemi del mercato, Riv. Dir. Civ., 1999,I, pag. 2; L’età della decodificazione, 4a ed., Milano, 1999.
(2) L’espressione « caos normativo » è di M. Pedrazzoli, La difficile conoscibilità dellenorme. In margine ad un Codice dei Valori, in Scritti in memoria di M. D’Antona, Milano, 2004,pag. 1181 e segg.; E. Ghera, Diritto del lavoro, Bari, 2006, pag. 8 e segg.; M. Rusciano, Dirit-to del lavoro (Voce per un’Enciclopedia), in Dir. Rel. Ind., 2005, pag. 1027, è ripresa da FrancoCarinci nella sua relazione introduttiva (Le fonti) del seminario sopra ricordato.
(3) N. Bobbio, Stato, Governo, Società (Frammenti di un Dizionario Politico), Torino,
1995; S. Romano, L’ordinamento giuridico, Firenze, 1951, rist. 2a ed.; G. Giugni, Introduzione
Certo questo continuo fluire porta spesso alla solitudine del giuri-
sta, impossibilitato all’utilizzo del metodo e delle categorie concettualiconsolidatisi nella grande tradizione classica; essa è il risultato di un as-setto normativo segnato da continue modifiche suggerite dall’« ansiadel riformismo »; e può comportare « il rifluire nella ridotta dell’esege-si » per la carenza di riferimenti sistemici cui ancorare operazioni rico-struttive (4).
Né può indurre ad ottimismo la propensione del diritto e nel diritto a
ragionare per eccezioni e ad abbandonare la norma generale ed astratta;tanto più laddove la stessa giurisprudenza, come sottolineava Mattia Per-siani nella sua relazione al sopra ricordato seminario di Bertinoro, contri-buisce, con il suo farsi contraddittoria ed autoreferenziale, ad un clima diincertezza (5), nel quale diviene difficile affermare (o ricercare) la « co-mune ideologia normativa » del realismo scandinavo come mezzo perpervenire alla regola giusta nel caso concreto o anche come sinonimo diuna condivisa tradizione giuridico-culturale (6).
Per altro verso, tuttavia, guardando al passato, questi traumi ordina-
mentali hanno sempre segnato le fasi di passaggio da una all’altra comu-ne ideologia normativa (7).
Lo stesso diritto del lavoro, del resto, ha conosciuto processi di for-
mazione di una tradizione giuridico-culturale e di formalizzazione dellaconclusione dei processi stessi. Si pensi, esemplificativamente, all’espe-rienza probivirale che ha generato la stessa legge per l’impiego privato epoi successivamente la codificazione del ’42. Ma anche alla stessa costitu-zionalizzazione del diritto del lavoro che si è posta come sintesi tra la co-mune ideologia normativa, costruita sull’esperienza del rapporto di lavo-ro vissuta dagli inizi del ’900, ed i valori che si erano rapidamente conso-
allo studio dell’autonomia collettiva, Milano, 1960. In questa prospettiva, per l’articolarsi del-l’evoluzione ordinamentale vedi L. Gaeta e A. Viscomi, L’Italia e lo stato sociale, in A. Ritter(a cura di), Storia dello stato sociale, Roma-Bari, 1999, pag. 227 e segg.
(4) Natalino Irti ha più volte richiamato nella sua relazione la solitudine del giurista,
indotta, tra l’altro, da questa continua vocazione alla riforma dell’assetto normativo.
(5) Richiamo qui la relazione di Mattia Persiani citata alla nota 1. La dialettica tra le due
relazioni ha sollecitato importanti interventi, tra cui quelli di De Luca Tamajo, Del Punta,Miscione, Roccella, Scognamiglio e Vallebona. Le relazioni e gli interventi possono leggersinegli atti in corso di pubblicazione.
(6) Mi riferisco alla relazione di Carla Faralli svolta nello stesso seminario di Bertinoro
prima ricordato (Il metodo tra formalismo e antiformalismo). Esemplare in termini di matura-zione di valori condivisi è la nascita dell’assicurazione infortuni sul lavoro; vedi L. Gaeta,Infortuni sul lavoro e responsabilità civile alle origini del diritto del lavoro, Napoli, 1987.
(7) Ancora Carla Faralli che segnala come la costruzione di un giudizio sociale condi-
viso sia il risultato di una complessa elaborazione che investe tutti gli attori, istituzionali enon, del sistema.
lidati nel breve ma intenso periodo della resistenza e del primissimo do-poguerra (8).
Semmai, restando all’aforisma di Nietzsche, può chiedersi se la fase
normativa che determina la frattura con la tradizione passata ed apre laformazione di quella futura sia necessariamente “arbitraria”, in quantoimpositiva, o non possa essere la naturale presa d’atto del modificarsi nel-la coscienza sociale dei valori che erano a fondamento della comuneideologia normativa. Per restare al diritto del lavoro, è questa la possibileambivalente lettura dello Statuto dei lavoratori, che segna il passaggiostorico tra due diverse tradizioni giuridico-culturali; e che oggi esprime,comunque, una ideologia normativa consolidata nel sentire sociale (9).
E, d’altra parte, laddove la coscienza collettiva abbia acquisito una
tradizione come propria, anche in ragione dei processi comunicativi chene hanno favorito il radicamento (10), la regola interiorizzata si prospettaa complessa modificabilità anche in presenza di indiscussi presuppostieconomici; esemplare, al riguardo, è la vicenda del passaggio dalla pen-sione retributiva a quella contributiva e della contestuale impermeabilitàdella società alla recezione della previdenza complementare (11).
Si torna al raccordo necessitato della tradizione come sintesi di valori
socialmente condivisi, in quanto tale capace di esprimere una comuneideologia normativa, con il processo evolutivo che interessa quegli stessivalori e si esprime nel costante modificarsi dell’assetto regolativo; e siperviene alla conclusione (che è tutta nella dialettica tra le due relazionidi Irti e di Persiani) che l’arbitrarietà o meno del diritto nel suo allonta-narsi dalla tradizione per modificarne ambiti e contenuti discende dal suoancoraggio o meno ad una solida codificazione di valori che sia idonea apresidiarne qualsiasi processo evolutivo (12).
(8) G. Tarello, Teorie e ideologie nel diritto sindacale. L’esperienza italiana dopo la Costitu-zione, Milano, 1967; M. Dell’Olio, Le culture dei giuristi e le influenze sull’Assemblea costituen-te. Il diritto del lavoro, in Arg. Dir. Lav., 1998, pag. 803 e segg.
(9) A. Pace, Corte Costituzionale ed “altri” giudici tra « garantismo » e sensibilità « politica »,
in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, I, Padova, 1985, pag. 601 e segg.; A. Baldassarre, Costi-tuzione e teoria dei valori, in Pol. Dir., 1991, pag. 639 e segg.; F. Rimoli, Costituzione rigida, po-tere di revisione, interpretazione per valori, in Giur. Cost., 1992, pag. 3775 e segg.
(10) L’importanza del processo comunicativo nel radicamento di valori etici e di princi-
pi morali condivisi è sottolineata da Vincenzo Ferrari nella sua relazione al più volte richia-mato seminario di Bertinoro (L’apporto delle scienze socio-economiche).
(11) M. Persiani, Razionalizzazione o riforma del sistema previdenziale pensionistico, in Arg.Dir. Lav., 1996, n. 3, pag. 53 e segg.; L. Antonini, Il ridimensionamento del sistema pensioni-stico, ovvero: fra « fatti ostinati » e argomenti « deboli », il principio del montante attuariale dei con-tributi come possibile controlimite (concorrente)”, in Giur. Cost., 1996, pag. 3722.
(12) A. Baldassarre, Diritti inviolabili, in Enc. Giur. Treccani, XI, Roma, 1989; R. Bin, Di-ritti e argomenti, il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano,
È qui il centro della relazione di Persiani, secondo cui il giurista non
è solo quando possa contare su una robusta codificazione di valori, qualiquelli espressi dalla Carta costituzionale e da un organo di chiusura delsistema che vigila sulla loro persistenza nell’ordinamento, garantendo unprocesso evolutivo operato attraverso un loro ragionevole e razionale bi-lanciamento (13).
2. – In un importante saggio dedicato alla giurisprudenza costitu-
zionale sul diritto del rapporto di lavoro Raffaele De Luca Tamajo sot-tolinea come l’attività della Corte costituzionale sia andata via via assu-mendo una pluralità di funzioni, accanto a quella più tipica di merocontrollo della legittimità costituzionale delle norme legislative; cometestimoniato, del resto, dalla crescente articolazione tipologica delle suesentenze assai oltre la rigida alternativa iniziale dell’accoglimento o delrigetto (14).
D’altro canto, queste funzioni sono espressive di un dialogo costante
che la Corte intrattiene, attraverso le sue decisioni, con i diversi attori na-zionali e sovranazionali del sistema ordinamentale, presidiando per que-sta via l’evoluzione complessiva del diritto in coerenza alla specifica op-zione metodologica di garantire un riformismo equilibrato e ragionevol-mente ancorato al progresso nella continuità (15).
In questa prospettiva, la Corte costituzionale ha avuto la capacità di
non leggere l’ordinamento come un sistema autoconcluso ed autorefe-rente (così da limitarsi ad un’opera di meccanico confronto tra regola le-gislativa e testo costituzionale), ma di vigilare sulla sua evoluzione attra-verso un’opera di costante interrelazione con diversi soggetti istituziona-li, in una dialettica costruita attraverso l’invio di « inputs di varia natura »generatori di risposte variegate ed insieme idonei a consentire diverse e
1992; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1993; L. Carlassare, Forma di Stato e diritti fon-damentali, in Quad. Cost., 1994, pag. 262 e segg.
(13) Rinvio ancora alla relazione svolta da Mattia Persiani al seminario di Bertinoro del
2005 ed alla sua dialettica con la relazione di Natalino Irti.
(14) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, in
Aa.Vv., Lavoro. La Giurisprudenza costituzionale (1 luglio 1989 – 31 dicembre 2005), Vol. IX,Roma, 2006, 39 e segg. In ordine all’intervento della Corte costituzionale sul rapporto di la-voro cfr. E. Ghera, Subordinazione, statuto protettivo e qualificazione del rapporto di lavoro, inGiorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 2006, I, pag. 1 e segg.
(15) A.M. Sandulli, Il giudizio sulle leggi, Milano, 1967; V. Crisafulli, Lezioni di dirittocostituzionale, II, Padova, 1984; A. Anzon, Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale, inGiur. Cost., 1992, pag. 3199 e segg.; A. Ruggeri (a cura di), La motivazione delle decisioni del-la Corte Costituzionale, Torino, 1994; S. Sciarra, Norme imperative nazionali ed europee: le fi-nalità del diritto del lavoro, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 2006, pag. 39 e segg.
sempre più incisive reazioni, « in una feconda dinamica di vivificazionedell’ordinamento giuridico » (16).
Al riguardo, quanto al diritto del lavoro, può dirsi che la Corte costi-
tuzionale ha già affrontato, superato e risolto il dibattito del rapporto tradiritto ed economia utilizzando il parametro dell’equilibrato bilanciamentodelle rispettive ragioni (17); in ciò, cosciente che il tema è essenzialmenteun tema metodologico, il giudice delle leggi ha operato un proficuo con-fronto sinergico tra le posizioni teoriche del diritto del lavoro e della la-bour economics (18).
Espressivo di questa accentuata sensibilità è, d’altro canto, l’evolversi
della giurisprudenza costituzionale nell’area del diritto sindacale che, do-po la stagione (conclusasi alla fine degli anni ottanta) dedicata alla verifi-ca della compatibilità con la Costituzione delle norme corporative (inparticolare quelle del Codice penale sullo sciopero), è stata edificata sul-la dialettica tra la fonte legale (con le nuove incisive regolazioni sullosciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla “privatizzazione” del pub-blico impiego) e l’autonomia collettiva (19).
Per altro verso, ed in misura assai più significativa, l’attenzione della
Corte costituzionale alle ragioni dell’economia è segnalata dall’evolversidella sua giurisprudenza in materia di previdenza sociale, laddove, ab-bandonata l’impostazione risalente che (trascurando le stesse indicazionidi cui all’art. 38 Cost. ed utilizzando piuttosto a referente il principio dieguaglianza formale sancito dal primo comma dell’art. 3 Cost.) assumevaa presupposto l’equiparazione dei trattamenti previdenziali alla retribu-zione (dando applicazione al principio di proporzionalità e sufficienza
(16) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op.
cit., 40; vedi anche B. Veneziani, Corte Costituzionale e sistema di relazioni industriali, in Lav. Dir., 1989, pag. 485 e segg.
(17) Sul punto si legga la suggestiva relazione di Mattia Persiani, Conflitto industriale econflitto generazionale, al convegno Giurisprudenza costituzionale ed evoluzione dell’ordinamen-to italiano, Roma 24 maggio 2006; ora in Arg. Dir. Lav., 2006, n. 4-5, pag. 1031 e segg.
(18) G. Oppo, L’impresa come fattispecie, in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, op. cit., II,
pag. 608 e segg.; idem, L’iniziativa economica, in Riv. Dir. Civ., 1988, pag. 325 e segg.; F. Gal-gano, Commento all’art. 41, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna– Roma, 1982; A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, parte speciale, 2a ed., Padova,1992, pag. 461; idem, Alcune riflessioni sul pensiero costituzionalistico di Carlo Esposito, Milano,1993, pag. 229 e segg.
(19) M. Persiani, ult. op. cit., pag. 1033 e segg.; M. Dell’Olio, Giurisprudenza costitu-zionale e diritto sindacale, in Lavoro. La giurisprudenza costituzionale (1 luglio 1989 – 31 di-cembre 2005), op. cit., 1 e segg.; sottolinea anche la rilevanza del dialogo con l’autonomiacollettiva B. Veneziani, Corte Costituzionale e sistema di relazioni industriali”, op. cit., pag. 485 e segg.
enunciato dal primo comma dell’art. 36 Cost.) (20), il giudice delle leggiha avvertito e condiviso l’azione legislativa per il superamento della crisifinanziaria delle gestioni previdenziali e gli interventi finalizzati alla ra-zionalizzazione del sistema, sino a riconoscere come legittima la riduzio-ne dell’effettività della tutela laddove necessitata da « inderogabili esigen-ze » di bilancio (21).
3. – Siamo, del resto, nella fase in cui il rapporto tra la Corte ed il po-
tere legislativo è caratterizzato da una significativa dilatazione dell’ambi-to in cui viene operato il controllo di legittimità, attraverso il ricorso atecniche e metodologie del vaglio di costituzionalità che consentono laproduzione “sostanziale” di norme e di principi (22).
Al modello originario del giudizio di costituzionalità centrato su un
controllo formale di congruità tra regolazione ordinaria e norma costitu-zionale, si sostituisce un sindacato di costituzionalità che apprezza signi-ficativamente gli interessi ed i principi, approfondendo i profili materialied i valori sottostanti alle norme e, conseguentemente, sottoponendo averifica sostanziale la ragionevolezza dell’uso del potere discrezionale daparte del legislatore (23).
Del resto, osservava Mengoni in un saggio dedicato alla giurispruden-
za costituzionale sul diritto del rapporto di lavoro, la natura del sindacatodi costituzionalità implica inevitabilmente valutazioni di carattere meta-giuridico, perché « rinvia a valori metalegislativi riconosciuti come criteridi legittimazione di diritto positivo », così che la giurisprudenza costituzio-nale resta ed è « essenzialmente una giurisprudenza valutativa » (24).
(20) Si veda in particolare la sentenza n. 155 del 1969. Per una serrata critica di tale sen-
tenza vedi: M. Persiani, Osservazioni sul cumulo di pensione e retribuzione, in Enpas, 1972, pag. 7 e segg.; P. Corrias, Ancora sul divieto di cumulo fra pensione e retribuzione”, in Dir. Lav.,1970, II, pag. 129 e segg. Si veda anche la sentenza n. 144 del 1971; per considerazioni criti-che sulla stessa M. Persiani, Pensione e retribuzione: un accostamento ambiguo, in Giur. Cost.,1971, pag. 1630 e segg.
(21) M. Persiani, Giurisprudenza costituzionale e diritto della previdenza sociale, in Lavoro.La giurisprudenza costituzionale (1 luglio 1989 – 31 dicembre 2005), op. cit., pag. 153 e segg.;L. Mengoni, I diritti sociali, in Arg. Dir. Lav., 1998, n. 1, pag. 1 e segg.; C. Colapietro, Lagiurisprudenza costituzionale nella crisi dello stato sociale, Padova, 1996, pag. 261 e segg.
(22) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op.
cit., pag. 41; E. Cheli, Il giudice e le leggi, Bologna, 2003; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit.
(23) Così E. Cheli, Il giudice e le leggi, op. cit., pag. 19 e segg.; ma vedi anche l’ampio
contributo di U. Rescigno, Interpretazione costituzionale e positivismo giuridico, in Dir. Pubbl.,2005, pag. 19 e segg.; R. Bin, Diritti e argomenti: il bilanciamento degli interessi nella giuri-sprudenza costituzionale, op. cit., pag. 105 e segg.
(24) L. Mengoni, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, in Lavoro.La giurisprudenza costituzionale (1956-1989), op. cit., pag. 39 e segg.
Ciò, d’altra parte, in coerenza con la Carta costituzionale che, per vo-
lontà dei costituenti, evidenzia « il carattere politico del suo oggetto » (25),e costituisce « il precipitato in opzioni di diritto positivo di valori etici ov-vero la positivizzazione dei principi morali nei quali si identifica una co-munità » (26).
Il senso di questa evoluzione appare poi ancor più percettibile quan-
do il giudizio di costituzionalità viene ad operarsi sulla legislazione dellavoro, che esprime in ogni singolo passaggio regolatorio la sintesi di unaarticolata dialettica compromissoria tra gli interessi dell’economia di mer-cato e dell’iniziativa privata e quelli della tutela della persona, della sicu-rezza, della dignità del lavoratore attraverso l’accentuarsi del garantismovincolistico (27).
Il giudizio di costituzionalità si fa, dunque, in questa area regolativa
consapevolmente valutatore, ora dell’opzione politica espressa dal legisla-tore, ora del prodotto normativo risultante dall’autonomia collettiva, giàfiltrato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, sempre in terminidi ragionevole bilanciamento del grado di protezione degli interessi ma-teriali in conflitto, nonché di coerenza con le scelte di valore operate dal-la Carta costituzionale (28).
In questa prospettiva, particolare sensibilità ha mostrato la Corte nel
presidiare il processo di positivizzazione delle regole espresse dai gruppisociali nel diritto sindacale, laddove l’iniziale assenza di interventi legisla-tivi (peraltro, successivamente, corretta solo parzialmente e settorialmen-te) ha caratterizzato questa area come un « diritto senza norme » o con« frammenti, relitti, progetti, simulacri di norme » e l’operare della Corte
(25) L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, pag. 122; vedi anche
G. Zagrebelsky, Il diritto mite, op. cit., pag. 115.
(26) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op.
cit., pag. 42; vedi anche G. Bongiovanni, Costituzionalismo e teoria del diritto, Bari, 2005, pag. 26 e segg.
(27) T. Treu, Commento all’art. 55, in Aa.Vv., Commentario della Costituzione, op. cit., pag.
1 e segg.; F. Mancini, Commento all’art. 4, ivi, pag. 242; C. Ferraro, Continuità e innovazionenella giurisprudenza lavorativa della Corte Costituzionale, in Riv. Dir. Lav., I, 1991, pag. 378 esegg.; F. Liso, Statuto dei lavoratori e recenti sviluppi della giurisprudenza della Corte Costituzio-nale. Alcuni spunti, in Riv. It. Dir. Lav., 1991, I, pag. 61 e segg.; E. Ghera, Le tecniche di tutela:Statuto dei lavoratori e innovazioni legislative, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 1991, pag. 633 esegg.
(28) Sulla tecnica del bilanciamento vedi A. Pace, Intervento, in Aa.Vv., I diritti fonda-mentali, Padova, 1995, pag. 102; vedi anche R. Bin, Diritti e argomenti, il bilanciamento degliinteressi nella giurisprudenza costituzionale, op. cit., pag. 105 e segg.; sul connotarsi dellascarsità di risorse come « limite esterno al bilanciamento » vedi G. Silvestri, Intervento, inAa.Vv., Le sentenze della Corte Costituzionale e l’art. 81 v.c. della Costituzione, Milano, 1993,pag. 82.
sul prodotto dell’autonomia collettiva filtrato dalla giurisprudenza ha co-struito un « diritto senza lacune » (29).
4. – La cultura della Corte ha così positivizzato il complesso di espe-
rienze delle formazioni sociali, valorizzando nel diritto sindacale in chia-ve di sistematicità regolativa la sussidiarietà reciproca delle sue forme edelle sue fonti (30).
Perno di questa azione di politica del diritto è stata la conferma della
vitalità dei principi costituzionali, rafforzata pur in assenza di gran partedelle leggi di cui la Carta costituzionale aveva espressamente previsto l’e-manazione; primo tra tutti quello di libertà sindacale, inteso anche e si-gnificativamente come autonomia collettiva, « cioè posizione di regole aipropri interessi, appunto collettivi, e quindi implicanti un percorso carat-teristicamente normativo per incidere su quelli individuali, di cui sonosintesi, e sui rapporti che di questi sono sede » (31).
In quest’area, la Corte, in assenza di una definizione, ha proceduto su
due linee ricostruttive tra loro complementari, quella della rilevazionedella « tipologia della realtà » evocata dalla norma e quella dell’analisi del-la proporzione normativa in sé, per elaborare in relazione a quella tipolo-gia la stessa nozione di libertà nei suoi diversi riflessi statici, valutativi, se-lettivi e dinamici (32).
I successivi primi interventi legislativi (dalla legislazione promoziona-
le e di sostegno sino a quella dell’emergenza e poi della flessibilità) han-no consentito, poi, alla Corte di affinare le opzioni di politica del dirittoritenute coerenti ai valori espressi dalla Carta costituzionale, ribadendo lapermanente vincolatività del modello di cui all’art. 39 Cost. nella sua in-
(29) M. Dell’Olio, Giurisprudenza costituzionale e diritto sindacale, op. cit., pag. 6; C.
Mortati, Il lavoro nella Costituzione”, in Dir. Lav., 1954, I, pag. 193 e segg.; C. Smuraglia, LaCostituzione e il sistema di diritto del lavoro, Milano, 1958; G. Suppiej, Fonti per lo studio del di-ritto sindacale, Padova, 1970; G. Pera, Problemi costituzionali di diritto sindacale, Milano, 1986.
(30) M. Napoli, Le fonti del diritto del lavoro e il principio di sussidiarietà, in Atti del conve-gno Aidlass 2001, Il sistema delle fonti del diritto del lavoro, Milano, 2002, pag. 483 e segg.; E. Ghera, Intervento, ivi, pag. 495 e segg.; M. Persiani, Il contratto collettivo di diritto comune nelsistema delle fonti del diritto del lavoro, in Arg. Dir. Lav., 2004, pag. 1 e segg.; M. Rusciano,Contratto collettivo e autonomia sindacale, Torino, 2003.
(31) M. Dell’Olio, Giurisprudenza costituzionale e diritto sindacale, op. cit.; idem, L’orga-nizzazione e l’azione sindacale, in Enc. Giur. Lav., Padova, 1980; R. Scognamiglio, Il lavoronella Costituzione italiana, Milano, 1978, pag. 131 e segg.; G. Ferraro, Ordinamento, ruolo delsindacato, dinamica contrattuale di tutela, Padova, 1981.
(32) G. Vardaro, Ordinamento intersindacale e teoria dei sistemi, in Giorn. Dir. Lav. Rel.Ind., 1984, pag. 5; M. D’Antona, Il quarto comma dell’art. 39 della Costituzione oggi, ivi, 1998,pag. 665; ora in Contrattazione, rappresentatività, conflitto: scritti sul diritto sindacale, Roma,2000.
tegralità precettiva, nonché, quindi, il favore per la dimensione categoria-le e per il principio di proporzionalità ai fini della produzione di contrat-ti collettivi ad efficacia generale (33).
Nella costruzione sistemica non sono, comunque, mancati affatica-
menti e difficoltà. Assecondate le opzioni del legislatore di sostegno almodello confederale, articolato per categoria e territorio e selezionato at-traverso il parametro della maggior rappresentatività (da ultimo compara-tiva), nonché riconosciuta la libertà della contrattazione collettiva di di-ritto comune nella sua qualità di produttore di norme sostanziali (che illegislatore può solo supportare o sostituire con un’inderogabilità raffor-zata), la Corte ha, infatti, dovuto affrontare una serie di ipotesi nelle qua-li la contrattazione sembrava necessitata a ricercare nelle altre fonti quel-la efficacia generale che la mancata attuazione della seconda parte del-l’art. 39 Cost. le aveva precluso (34).
Sono questi i casi in cui si accentua il rischio di correre sull’ambiguo
crinale che separa il diritto dalla politica (35) o anche di assecondare se-condo l’aforisma di Nietzsche la frattura tra diritto e tradizione, così darendere il primo arbitrario (36).
Ma qui la Corte ha scelto di preservare, anche a costo di qualche si-
gnificativa forzatura dell’impianto concettuale che essa stessa aveva co-struito, la lettura evolutiva dei valori costituzionali che le formazioni so-ciali avevano sedimentato nel primo quarantennio repubblicano (37).
Al riguardo, si possono ricordare esemplificativamente, data la regola
(33) M. Rusciano, Il contratto collettivo, in P. Rescigno (diretto da), Trattato di diritto pri-vato, XV, Torino, 1986, pag. 112 e segg.; R. De Luca Tamajo, L’evoluzione dei contenuti e delletipologie della contrattazione collettiva, in Riv. It. Dir. Lav., 1985, pag. 16; G. Proia, Questionisulla contrattazione collettiva, Milano, 1994.
(34) A. Vallebona, Autonomia collettiva e occupazione: l’efficacia soggettiva del contratto col-lettivo, in Giorn. Dir. Lav. Rel. Ind., 1998, pag. 381; F. Liso, Autonomia collettiva e occupazione:l’efficacia soggettiva del contratto collettivo, ivi, pag. 191.
(35) R. Bortone, Introduzione, in Giustizia Costituzionale e relazioni industriali, Bari,
1990, pag. 8; L. Mengoni, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op. cit.,pag. 39.
(36) Esemplare al riguardo è la problematica dei diritti quesiti ed ancor più delle situa-
zioni in formazione, laddove vulnerati dal legislatore; vedi G. Ferraro, I diritti quesiti tragiurisdizione e legiferazione, in Riv. It. Dir. Lav., 1995, I, pag. 313 e segg.; vedi anche M. Per-siani, Diritti quesiti e riforma previdenziale, in Aa.Vv., Diritti quesiti e retroattività delle leggi inmateria di lavoro, Atti del convegno del centro studi D. Napoletano, Caserta, Febbraio 1979, No-vara – Roma, 1979, pag. 51 e segg.
(37) Il tema dei rapporti tra legge e autonomia collettiva era già stato avvertito dai co-
stituzionalisti nel contrasto tra legislazione di sostegno e legislazione sul costo del lavoro;vedi per tutti B. Caravita, Prime osservazioni (alla luce della giurisprudenza costituzionale) cir-ca la presenza di una « riserva » dell’autonomia collettiva nell’art. 39 Cost., in Scritti sulla giusti-zia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli, Padova, 1985, pag. 103 e segg.
dell’esclusione di modelli alternativi di conferimento dell’efficacia gene-rale ai contratti collettivi, la sentenza 30 giugno 1996, n. 268, sull’efficaciadegli accordi sindacali in materia di criteri di scelta (38); la sentenza 18ottobre 1996, n. 344, sugli accordi collettivi in materia di prestazioni in-dispensabili da garantire in caso di sciopero (39); le sentenze 30 luglio1993, n. 359, 28 marzo 1996, n. 88, 25 luglio 1996, n. 313, 16 ottobre 1997,n. 309, e 13 gennaio 2004, n. 4, sulla natura del contratto collettivo nelpubblico impiego “privatizzato” e “contrattualizzato” (40).
Così operando, tuttavia, la Corte, pur con qualche evidente sofferen-
za concettuale, ha salvaguardato la pluralità di funzioni assolte dalla con-trattazione collettiva in termini di sussidiarietà orizzontale come metododi produzione giuridica. Essa ha colto la coerenza con i valori costituzio-nali non solo della funzione “regolamentare” ma anche di quella “gestio-nale” nella crisi d’impresa (sentenza n. 268 del 1994) che, proprio inquanto ablativa e distributiva di sacrifici, esprime un ragionevole e com-plessivo governo degli interessi coinvolti ed un equilibrato bilanciamentonel processo di selezione e di sintesi degli interessi individuali in quellicollettivi, assicurando l’equità dello scambio tra l’arretramento delle ga-ranzie retributive e/o occupazionali dei singoli e la salvaguardia dell’oc-cupazione e/o la sopravvivenza dell’impresa, nella sua qualità di genera-trice di lavoro e di ricchezza per la collettività (41).
(38) A. Vallebona, Autonomia collettiva e occupazione, op. cit., 381; F. Liso, Autonomia col-lettiva e occupazione, op. cit., pag. 191; G. Mannacio, Legittimità costituzionale della normativasui contratti collettivi che individuano i criteri di scelta dei lavoratori da collocare in mobilità, inMass. Giur. Lav., 1994, pag. 447; E. Manganiello, Legge e autonomia collettiva nella disciplinadei criteri di scelta per la riduzione del personale: la Consulta introduce il controllo di ragionevo-lezza, in Riv. It. Dir. Lav., 1995, II, pag. 242.
(39) A. D’Atena, L’efficacia degli accordi contemplati dalla legge sullo sciopero nei servizipubblici essenziali, in Giur. Cost., 1996, pag. 3025 e segg.; M. Persiani, Contratti collettivi nor-mativi e contratti collettivi gestionali, in Arg. Dir. Lav., 1999, pag. 1 e segg.; ora in Diritto del La-voro, Padova, 2004, pag. 265 e segg.
(40) M. Rusciano, La riforma del lavoro pubblico: fonti della trasformazione e trasformazio-ne delle fonti, in Aa.Vv., Le trasformazioni dei rapporti di lavoro pubblico e il sistema delle fonti,Milano, 1997, pag. 69 e segg.; M. Barbieri, Problemi costituzionali nella contrattazione colletti-va nel lavoro pubblico, Bari, 1997; F. Carinci, Giurisprudenza costituzionale e c.d. privatizzazio-ne del pubblico impiego, in Aa.Vv., Lavoro. La giurisprudenza costituzionale, op. cit., pag. 327 esegg.; F. Carinci e L. Zoppoli (a cura di), Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Commen-tario, Torino, 2005.
(41) M. Persiani, Diritto del lavoro e autorità del punto di vista giuridico, Arg. Dir. Lav.,
2000, n. 1, pag. 1 e segg.; ora in Diritto del Lavoro, op. cit., pag. 45 e segg.; A. Pace, Iniziati-va privata e governo pubblico dell’economia, in Scritti in onore di E. Tosato, Milano, 1982, pag. 1227; G. Oppo, L’impresa come fattispecie, op. cit., pag. 609 e segg.; P. Spada, Impresa, in Dige-sto, Disc. Priv., Sez. Comm., VII, Torino, 1992, pag. 32 e segg.; E. Loffredo, Economicità e im-presa, in Riv. Dir. Civ., 1999, I, pag. 31 e segg.
D’altro canto, e in buona sostanza, la Corte resta fedele alla sua op-
zione di politica del diritto. Quella che si era già espressa nella fase dellaintegrale supplenza rispetto alla fonte legislativa, che poi si inserirà nellalinea ricostruttiva delineata dalla Corte stessa (42).
Esemplare, in proposito, il complesso processo sistematico in materia
di azione diretta e di diritto di sciopero con il quale la Corte, anticipandogli approdi del legislatore ordinario, elabora il principio del contempera-mento dell’interesse all’autotutela sindacale con gli altri di preminente ri-lievo sociale (sentenza 26 gennaio 1990, n. 30; sentenza 12 luglio 1996, n. 244) (43).
Invero, del resto, lo stesso schema della delega da parte della legge
all’autonomia collettiva utilizzato dalla Corte nella richiamata sentenza n. 268 del 1994 (brillante, ma aspramente criticato da autorevoli dottrine)risponde all’esigenza di ricondurre ad unità un’opzione sistemica elabo-rata su di un’articolata ma rigorosa ricostruzione del sistema delle fonticon conseguenti espliciti ed impliciti riparti di competenza (44).
5. – Va detto, per altro verso, che se la Corte avesse dimostrato una
maggiore prudenza nel centrare il giudizio di costituzionalità sulla verifi-ca di compatibilità tra l’opzione “politica” del legislatore e le scelte di “va-lore” operate dalla Carta costituzionale, non avrebbe potuto esercitare al-cun ruolo, o un ruolo del tutto marginale, specie in materia di diritto dellavoro, perché qui « la legge esprime sempre un compromesso “politico”e solo una considerazione di ragionevolezza o almeno di coerenza delpunto di equilibrio individuato dal legislatore permette una compiuta ve-rifica di compatibilità con i principi costituzionali » (45).
(42) F. Modugno, Antinomie e lacune, in Enc. Giur., II, Roma, 1988; S. Basile, « Valori su-periori », principi costituzionali fondamentali ed esigenze primarie, in Giur. Cost., 1993, pag. 2001; R. Guastini, Principi di diritto e discrezionalità giudiziale, in L. Cabella Pisu e L. Nan-ni (a cura di), Clausole e principi generali nell’argomentazione giudiziale degli anni novanta, Pa-dova, 1998, pag. 95 e segg.
(43) A. Pace, Intervento, in Aa.Vv., I diritti fondamentali oggi, Padova, 1995, pag. 102, il
quale sottolinea come alla recitizzazione reciproca e al bilanciamento dei valori corrispon-da l’interpretazione sistematica delle norme rispetto alle quali i valori non hanno eccedenzanormativa.
(44) M. Rusciano, La riforma del lavoro pubblico, op. cit., pag. 69 e segg.; M. Persiani, Ilcontratto collettivo di diritto comune, op. cit., pag. 1 e segg.; L. Zoppoli, Accertamento pregiudi-ziale e contratto collettivo nel lavoro pubblico: una sentenza tranquillizzante, in Dir. Lav. Merc.,2003, pag. 462 e segg.; M. Marazza, Il contratto collettivo di lavoro all’indomani della privatiz-zazione del pubblico impiego, in F. Galgano (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di di-ritto pubblico dell’economia, vol. XXXVIII, Padova, 2005.
(45) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op.
cit., pag. 43; vedi anche A. Anzon, Modi e tecniche del controllo di ragionevolezza”, in R. Bin,
Del resto, l’irrompere nei sistemi ordinamentali di Costituzioni rigide
che prevedono un sindacato di legittimità sulle norme di diritto positivoha reso insufficiente l’interpretazione che si esaurisca sul piano della sta-tuizione, laddove, ponendosi i principi costituzionali come elementi di-rettivi del sistema giuridico, diviene necessario il giudizio di coerenza traquei principi ed il singolo precetto dettato dal legislatore ordinario (46).
In questa direzione, mentre va in crisi tutta la costruzione positivisti-
ca che considera la Costituzione (da un punto di vista strettamente pro-cedurale) quale strumento di organizzazione delle competenze e, quindi,identifica per il legislatore vincoli non sostanziali ma formali (47), il siste-ma di diritto positivo « si apre maggiormente all’influenza dei principi edei valori della Costituzione materiale ed al contempo riemerge come unsistema incompleto, aperto, lacunoso » (48).
Ne consegue che nell’interpretazione la ricezione dei principi si pone
quale momento direttivo centrale nella e per l’applicazione del diritto po-sitivo, favorendo la discrezionalità delle Corti e, quindi, il connotarsi “so-stanzialistico” del giudizio di costituzionalità, laddove il bilanciamentotra i valori esprime necessariamente un’opzione di politica del diritto (49).
Va sottolineato, peraltro, che la Corte, pur collocandosi in un conte-
sto metodologico ad ampio spettro discrezionale per l’assenza di vincoliderivanti da un confronto meramente testuale, ha sempre operato con unsignificativo equilibrio, evitando fratture traumatiche con il potere legis-lativo (e, seppur con durezza di fronte agli abusi nell’utilizzo dei decretilegge, con il potere esecutivo), nonché invasioni in ambiti non riservatialla sua competenza istituzionale (50). Diritti e argomenti, op. cit.; G. Scaccia, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costitu-zionale, Milano, 2000.
(46) V.G. Bongiovanni, Costituzionalismo e teoria del diritto, op. cit.; U. Rescigno, Inter-pretazione costituzionale e positivismo giuridico, op. cit., pag. 19 e segg.; L. Mengoni, Ermeneu-tica e dogmatica giuridica, op. cit., pag. 122 e segg.
(47) V.L. Ferrajoli, Diritto e ragione, in Aa.Vv., La cultura giuridica nell’Italia del novecen-to, Bari, 1999; ma già C. Lavagna, Ragionevolezza e legittimità costituzionale, in Aa.Vv., Studi inmemoria di C. Esposito, III, Padova, 1973, pag. 1573 e segg.
(48) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op.
cit., pag. 43; V.L. Ferrajoli, Diritto e ragione, op. cit.; R. Dworkin, I diritti presi sul serio, Bo-logna, 1982.
(49) Evidente quando il bilanciamento si esprime assumendo a valore l’equilibrio del
bilancio statale; vedi C. Pinelli, Diritti costituzionali condizionati: argomento delle risorse dis-ponibili; principio di equilibrio finanziario, in Aa.Vv., La motivazione delle decisioni della CorteCostituzionale, op. cit., pag. 548 e segg.
(50) U. Romagnoli, Giustizia costituzionale e relazioni industriali, in Aa.Vv., op. cit., pag.
134 e segg., il quale sottolinea come proprio questo equilibrio ha consentito alla Corte diconservare integro il proprio ascendente sul potere legislativo e di acquisire un significativocredito scientifico.
Conferme, in proposito, si hanno proprio da quella svolta nella giuri-
sprudenza della Corte indotta dalla crisi finanziaria del sistema pensioni-stico, laddove i giudici, chiamati a valutare la legittimità costituzionaledegli interventi di razionalizzazione succedutisi nel periodo 1992-2004,hanno condiviso le preoccupazioni del legislatore e le profonde modifi-che che lo stesso aveva apportato all’assetto del nostro sistema previden-ziale e, in particolare, di quello pensionistico (51).
Così la Corte costituzionale ha escluso l’illegittimità di leggi che ope-
ravano una riduzione delle prestazioni pensionistiche quando questa po-teva essere giustificata dalla « necessità economica-sociale di evitare in unmomento di grave crisi economica notevoli disparità tra le categorie deipensionati » e da « superiori esigenze di politica sociale »; ovvero dall’esi-genza di « copertura del bilancio statale » sul quale era stato fatto « rica-dere l’onere di integrare e ripianare il deficit degli enti previdenziali »; oancora dall’ « inderogabile esigenza di assicurare un equilibrato anda-mento del bilancio » per evitare l’« insorgenza di notevoli difficoltà finan-ziarie ( . . . ), che avrebbero potuto riflettersi sulla capacità stessa di effet-tuare in futuro le prestazioni pensionistiche a tutti gli aventi diritto » (52).
È un mutamento di prospettiva rispetto alla prima giurisprudenza co-
stituzionale che equiparava la pensione alla retribuzione; la Corte si fa ca-rico di governare il processo di modifica della comune ideologia norma-tiva di cui quella prima giurisprudenza era espressione, assumendo a rife-rimento l’art. 38 Cost. e la garanzia dei « mezzi adeguati alle esigenze divita », nonché conseguentemente il perseguimento dell’interesse generale
(51) M. Cinelli, Lineamenti generali della riforma previdenziale, in Giur. Dir. Lav. Rel.Ind., 1994, pag. 53 e segg.; G. Balandi e P. Boer, La riforma del sistema pensionistico, ivi, pag. 1430 e segg; G. Ferraro e F. Mazziotti, Il sistema pensionistico riformato, dalla legge delega n. 421 al d.lgs. n. 585 del 1993, Napoli, 1994; M. Cinelli e M. Persiani, Commentario della ri-forma previdenziale; dalle leggi « Amato » alla finanziaria del 1995, Milano, 1995. L’evoluzionedella giurisprudenza costituzionale in materia di previdenza sociale è puntualmente illu-strata da M. Persiani, Conflitto industriale e conflitto generazionale, op. cit., pag. 1120 e segg.,il quale sottolinea come i giudici costituzionali hanno avuto il coraggio di condividere lepreoccupazioni del legislatore e, sulla base delle prevalenti esigenze economiche e sociali,hanno escluso l’illegittimità costituzionale di leggi che comportavano una riduzione deitrattamenti pensionistici.
(52) Le citazioni sono tratte rispettivamente dalla sentenza n. 349 del 1989, dalle sen-
tenze n. 173 del 1986 e n. 99 del 1995, dalla sentenza n. 390 del 1995; M. Persiani, Giuri-sprudenza costituzionale e diritto della previdenza sociale, op. cit., pagg. 158-159; vedi anche, inmerito all’affermarsi nella giurisprudenza della Corte della funzionalizzazione del sistemapensionistico al perseguimento di un interesse pubblico generale da realizzare secondo va-lutazioni discrezionali del legislatore nel quadro delle compatibilità finanziarie, L. Mengo-ni, I diritti sociali, op. cit., pag. 1 e segg.; C. Colapietro, La giurisprudenza costituzionale nel-la crisi dello Stato sociale, op. cit., pag. 261 e segg.
che è anzitutto quello di « dare sicurezza ai pensionati attuali e futuri sul-la tenuta finanziaria del sistema stesso » (53).
In coerenza, i giudici costituzionali hanno ritenuto prevalente il valo-
re dell’equilibrio finanziario dei bilanci dello Stato, nonché, per questavia, il principio di solidarietà che impone di tener conto dell’interesse siadei « pensionati attuali » che di quelli “futuri” e, al tempo stesso, anchedell’« interesse delle categorie meno ricche e fortunate e pur bisognevolidi tutela adeguata » (54).
Nella prospettiva assunta il valore che viene a rilievo è quello della ga-
ranzia di una tutela “adeguata” non solo ai pensionati, ma anche a quantiancora lavorano e, quindi, assume nella dimensione dei diritti sociali an-che una prospettiva generazionale (55). « Garanzia che non può, e non de-ve, essere realizzata onerando le generazioni future di costi ai quali non fa-rà riscontro un beneficio analogo a quello che si pretende di conservareagli attuali pensionati o a quanti sono già vicini alla pensione » (56).
Con questa giurisprudenza la Corte si assume l’onere di guidare il
processo di evoluzione della comune ideologia normativa o, da altra an-golazione, del rapporto tra tradizione e diritto. Il principio di solidarietà simanifesta, allora, anche come « principio giuridico di organizzazione e dirazionalizzazione dei diritti fondamentali (tra i quali i diritti sociali ga-rantiti dall’art. 38 Cost.) in rapporto agli interessi della comunità politica
(53) Sentenza n. 2 del 1994. Per una prima affermazione da parte della Corte Costitu-
zionale del principio di solidarietà nel sistema previdenziale (sentenza n. 146 del 1972, macon il successivo arresto della sentenza n. 119/1981) vedi M. Persiani, Livelli delle prestazio-ni previdenziali economiche. Principio di solidarietà, interesse pubblico alla realizzazione della tu-tela previdenziale, in Giur. Cost., 1972, pag. 1495 e segg.
(54) Sentenze n. 7 del 1986 e n. 390 del 1996; vedi anche sentenza n. 417 del 1996, su
cui L. Antonini, Il ridimensionamento del sistema pensionistico, op. cit., pag. 3722; C. Cola-pietro, I trattamenti pensionistici ed il limite delle risorse disponibili nella Corte Costituzionale, inGiur. Cost., 1997, pag. 553 e segg.
(55) P. Habele, Le libertà fondamentali nello Stato Costituzionale, Roma, 1993, pag. 204 e
segg.; peraltro, l’affermazione che sulla base di tale motivazione si possa eliminare retroatti-vamente una prestazione già conseguita (sentenza n. 211 del 1997) suscita vivaci reazioni indottrina. Vedi A. Cerri, Di un’evidente lesione del principio di ragionevolezza ovvero dell’intolle-rabile contraddizione di un legislatore imprevidente in materia previdenziale, in Giur. Cost., 1997,pag. 2133 e segg.; R. Alesse, Note minime ( . . . e non propriamente tecniche, per una sentenzascontata) in tema di bilanciamenti tra l’art. 81 e 38 Cost.”, ivi, pag. 2135 e segg.
(56) M. Persiani, Giurisprudenza costituzionale e diritto della previdenza sociale, op. cit.,
pag. 162; tale orientamento, tuttavia, ha suscitato timori nella dottrina ritenendosi che l’ef-fettività dei diritti sociali non possa essere condizionata alla disponibilità delle risorse; vediC. Pinelli, Diritti costituzionali condizionati, op. cit., pag. 548 e segg.; R. Greco, Diritti socia-li: logiche di mercato e ruolo della Corte Costituzionale, in Questione Giustizia, 1994, pag. 262 esegg.; L. Carlassare, Forma di Stato e diritti fondamentali, op. cit., pag. 38 e segg.; A. Mosca-rini, La Corte Costituzionale contro lo Stato sociale?, in Giur. Cost., 1997, pag. 2027 e segg.
generale, in particolare alla preservazione degli equilibri della finanzapubblica » (57).
6. – Come si è anticipato, per governare il processo evolutivo della
comune ideologia normativa i giudici costituzionali hanno costruito alcu-ni parametri concettuali e metodologici con i quali sottoporre a verifica la« congruità o arbitrarietà del bilanciamento degli interessi confliggenti »(sentenza n. 300 del 1983) (58).
Prevalente in questa opera, sempre più accentuatamente sostanziali-
stica, è stato l’utilizzo del canone della razionalità, ora assunto come con-gruità logica della legge nello stabilire trattamenti differenziati, che im-pone al legislatore, in diretta coerenza con il principio di eguaglianza dicui all’art. 3 Cost., l’applicazione di canoni di razionalità comparativa nel-la valutazione dell’identità o della diversità delle situazioni da disciplina-re (59); ora, con un ulteriore passaggio estensivo, utilizzato come princi-pio di non contraddizione, per questa via censurando le incoerenze traprecetti normativi presenti in una stessa disposizione o i contrasti tra ra-tio e regolamentazione normativa o l’incoerenza della legge con il siste-ma, generale o settoriale, in cui la stessa si inserisce (60).
La costruzione di una tradizione costituzionale porta i giudici anche
ad elaborare ed utilizzare il parametro della ragionevolezza (razionalitàpratica) per valutare la legittimità della scelta del legislatore, desumendo-lo in chiave evolutiva dall’art. 3, comma primo, Cost. per il « suo strettocollegamento con il principio di eguaglianza di fronte alla legge » (61); l’u-tilizzo del metodo porta spesso la Corte a condurre il controllo di co-erenza e di razionalità anche in termini di adeguatezza e proporzionalità(in sintonia con una metodologia propria della Corte di Giustizia della
(57) L. Mengoni, I diritti sociali, op. cit.; ma già, Presentazione, in G. Amoroso, R. Foglia,
L. Tria (a cura di), La giurisprudenza della Corte Costituzionale sulla sicurezza sociale (1990-1996), Milano, 1997, pag. VII; vedi anche M. Luciani, Sui diritti sociali, in Scritti in onore diM. Mazziotti di Celso, II, Padova, 1995, pag. 126 e segg.
(58) Sentenza n. 300 del 1983. Vedi sul tema R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costi-tuzionale e diritto del rapporto di lavoro, op. cit., pag. 44; G. Scaccia, Gli strumenti di ragione-volezza nel giudizio costituzionale, op. cit.
(59) E. Cheli, La giustizia costituzionale, op. cit., pag. 45; P. Barile, Diritti dell’uomo e li-bertà fondamentali, Bologna, 1984, pag. 80 e segg.; L. Mengoni, Giurisprudenza costituzionalee diritto del rapporto di lavoro, op. cit., pag. 39 e segg.
(60) A. Perulli, Razionalità e proporzionalità nel diritto del lavoro, in Diritto del lavoro, inuovi problemi, I, Studi in onore di Mattia Persiani, Padova, 2005, pag. 223 e segg.; A. Anzon,Modi e tecniche del controllo di ragionevolezza”, op. cit.
(61) B. Veneziani, Corte Costituzionale e sistema di relazioni industriali, op. cit., pag. 488;
L. Ventura, Il principio di uguaglianza nel diritto del lavoro, Milano, 1984; P. Habele, Le li-bertà fondamentali dello Stato costituzionale, op. cit., pag. 204.
CE e della Corte europea dei diritti dell’uomo), tra l’altro favorita dall’as-setto complessivo dato alla materia dalla Carta costituzionale (62).
Nella ricostruzione del sistema di valori etici e di principi morali
identificativi della comunità nazionale che i costituenti avevano positiviz-zato nel testo della Costituzione, i giudici hanno utilizzato costantementela tecnica del bilanciamento di interessi, attraverso la quale il controllo diproporzionalità si traduce in una verifica della correttezza delle opzionilegislative rispetto al rilievo dei valori che sono oggetto degli interventiregolativi (63).
Una tecnica, quella del bilanciamento dei valori o degli interessi, che
è stata utilizzata senza traumatiche risoluzioni delle antinomie normative,ma sempre assumendo le stesse « non come contraddizioni irrisolvibili,ma come rapporti di tensione da comporre volta per volta » (64); esempla-re, in questa prospettiva, il bilanciamento operato tra il valore del lavoroe della persona umana in esso coinvolto con il valore dell’iniziativa priva-ta e dell’impresa come fonte di occupazione e di benessere sociale (65).
L’elaborazione di questa tradizione costituzionale è avvenuta, del re-
sto, secondo tecniche e metodi che hanno consentito alla Corte di conser-vare un permanente credito scientifico e di segnalarsi come centrale nelprogresso della « scienza della politica del diritto giurisprudenziale » (66);ciò ha permesso ai giudici costituzionali di spingere il controllo sulla ra-zionalità e sull’adeguatezza della legge financo alla « rilevazione dell’ini-
(62 Si pensi, in particolare, agli artt. 36, 37 e 38 Cost. M. Persiani, Diritto del lavoro e ra-zionalità, in Arg. Dir. Lav., 1995, pag. 1 e segg.; vedi anche A. Perulli, Razionalità e propor-zionalità nel diritto del lavoro, op. cit., pag. 223 e segg.
(63) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op.
cit., pagg. 46-47; vedi anche F. Pierandrei, Corte Costituzionale (voce), in Enc. Dir., X, Mila-no, 1962, pag. 984 e segg.; G. Zagrebelsky, Processo costituzionale (voce), in Enc. Dir.,XXXVI, Milano, 1987, pag. 652 e segg.
(64) L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, op. cit., pag. 123; vedi anche R. Gua-
stini, L’interpretazione dei documenti normativi, Milano, 2004, 295 e segg.; C. Colapietro, Lagiurisprudenza costituzionale nella crisi dello Stato sociale, op. cit., pag. 261 e segg.
(65) M. Persiani, Radici storiche e nuovi scenari del diritto del lavoro, in Interessi e tecnichenella disciplina del lavoro flessibile, Atti delle giornate di studio AIDLASS (Pesaro-Urbino,24-25 maggio 2002), Milano, 2003, pag. 629 e segg.; ora in Diritto del lavoro, op. cit., pag. 89e segg., il quale sottolinea come l’impresa non è soltanto il luogo di produzione del profittocapitalistico. Essa è anche oggetto di attese sociali (e, tra queste, quella di creare e garanti-re occupazione) onde è strumento per la realizzazione dei valori della persona. Cfr. ancheM. Persiani, Conflitto industriale e conflitto generazionale, op. cit., pag. 1117 e segg.; E. Ghera,Subordinazione, statuto protettivo e qualificazione del rapporto di lavoro, op. cit.; S. Sciarra, ultop. cit.
(66) U. Romagnoli, op. ult. cit., pag. 134 e segg. Sull’autorevolezza della Corte Costitu-
zionale, anche in sede interpretativa, vedi anche A. Celotto, La Corte Costituzionale, Bolo-gna, 2004, pag. 90 e segg.
quità delle conseguenze pratiche prodotte » dall’intervento legislativo « si-no a sfiorare un controllo di “giustizia-equità” della norma oggetto di ve-rifica » 67; ma, anche e di più, di farsi « colegislatore permanente » (68) e/o« fonte extralegislativa » di produzione di norme e di principi (69).
Il potere creativo della Corte costituzionale si è manifestato soprattut-
to nella sostanziale formulazione di nuovi precetti attraverso le sentenze“manipolative”, “additive” e “sostitutive”, al fine di colmare omissioni le-gislative di per sé idonee a vulnerare valori costituzionali (70). Peraltro,questo potere è sempre stato esercitato con prudenza (laddove, esempli-ficativamene, le sentenze “additive” sono state utilizzate solo in assenzadi altra alternativa in grado di assicurare il rispetto del principio di egua-glianza) e spesso anticipato dalle sentenze cd. “monito”, con le quali laCorte invita il legislatore, perentoriamente o meno (in ragione della mag-giore o minore perplessità circa la legittimità costituzionale del suo ope-rato), a ripensare alle opzioni compiute (71).
Il dialogo pedagogico della Corte con il legislatore, che ha come og-
getto proprio la non arbitrarietà del diritto e, quindi, il suo non discostar-si dalla tradizione costituzionale che la Corte stessa ha elaborato, porta igiudici a far seguire le sentenze “monito”, laddove perentorie, a successi-ve pronunzie di incostituzionalità, quando alle stesse non ha conseguitoil conformarsi alle indicazioni della Consulta. Si avvia così un circuito vir-tuoso che porta spesso il legislatore, pur in assenza di specifici ammoni-menti, ad assumere spontaneamente nell’ambito dei processi di riforma latradizione elaborata dalla Corte (72).
(67) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op.
cit., pagg. 47-48, il quale richiama esemplificativamente la sentenza n. 421 del 1991, che con-sidera il mancato proporzionamento del premio di servizio alla diversa durata della presta-zione lavorativa illegittima in quanto contrario al « principio di razionalità che implica l’esi-genza di conformità dell’ordinamento a valori di garanzia e di equità ».
(68) Vedi U. Rescigno, Interpretazione costituzionale e positivismo giuridico, op. cit., pag.
19 e segg. In questa prospettiva vedi anche E. Cheli, Il giudice e le leggi, op. cit., pag. 19; non-ché A. Pizzorusso, Sentenze e ordinanze della Corte Costituzionale (voce), in Noviss. Dig. It.,Appendice, VII, Torino, 1987, pag. 50.
(69) L. Mengoni, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op. cit., pag.
39 e segg.; vedi anche V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionali, op. cit, pag. 393 e segg.;B. Veneziani, Corte Costituzionale e sistema di relazioni industriali, op. cit., pag. 485 e segg.
(70) L. Elia, Il potere creativo della Corte Costituzionale, in Aa.Vv., La sentenza in Europa.Metodo, tecnica, stile, Padova, 1988; vedi anche G. D’Orazio, Le sentenze costituzionali additivetra esaltazione e contestazione”, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1992, pag. 6 e segg.
(71) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op.
cit., pagg. 48-49; G. Amoroso, L’interpretazione adeguatrice nella giurisprudenza costituzionaletra canone ermeneutica e tecnica di sindacato di costituzionalità, in Foro It., 1998, V, pag. 89.
(72) M. Cinelli, Previdenza sociale e orientamenti nella giurisprudenza costituzionale, in
Riv. It. Dir. Lav., 1999, I, pag. 73; M. Ricci, Autonomia collettiva e giustizia costituzionale, Bari,
Si è andato così costruendo un sistema completo e coeso per la cui
elaborazione la Corte ha scelto « la materia del lavoro quale terreno elet-tivo e prioritario »; nella sua costruzione i giudici costituzionali hannogradualmente spostato il baricentro « dalla difesa del lavoratore in quan-to parte di una speciale relazione giuridica con il datore, alla salvaguardiadei diritti di cittadinanza » in funzione « dei valori della tutela della per-sona e della solidarietà sociale » (73).
7. – Il notevole equilibrio mostrato dalla Corte nell’utilizzo della tec-
nica del bilanciamento ha imposto una dialettica costante, vivace e sof-ferta con la giurisprudenza che reiteratamente ha resistito (su tutti laCorte di Cassazione) a conformarsi alle soluzioni ermeneutiche indicatedalla Consulta, negandone la vincolatività in ragione del riparto di com-petenze risultante dalla Costituzione formale (74).
Le difficoltà di questa dialettica sono invero ascrivibili all’opzione
“morbida”, operata dai giudici costituzionali, dell’utilizzo diffuso dellesentenze interpretative di rigetto, con le quali la Corte accredita una in-terpretazione costituzionalmente orientata, cioè la sola che rende possibi-le la non declaratoria di incostituzionalità della norma (75).
L’opzione è certamente ispirata dall’obiettivo di salvaguardare la com-
pletezza dell’ordinamento, evitando il venir meno del precetto sospettatodi incostituzionalità; ma è intrinsecamente debole perché l’efficacia gene-ralizzata della sola interpretazione possibile è affidata esclusivamente al-l’autorevolezza della Consulta, laddove, tra l’altro, in genere, essa operauna selezione tra preesistenti interpretazioni giurisprudenziali, privile-giando un orientamento già emerso rispetto a tutti gli altri (76).
Forse per la composizione del collegio, solo alcune volte la Corte ha
reagito alle resistenze da parte della Cassazione a conformarsi all’inter-
1999; A. Cerri, Corso di diritto costituzionale, Milano, 1997, pag. 117 e segg.; A. Vallebona, Fi-losofia della Corte Costituzionale in materia di lavoro, in Riv. It. Dir. Lav., 1992, I, pag. 275 esegg.
(73) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op.
cit., pagg. 50-51; M. Luciani, Sui diritti sociali, op. cit., pag. 126 e segg.; L. Mengoni, I dirit-ti sociali, op. cit., pag. 1 e segg.; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, op. cit., pag. 170 e segg.
(74) E. Malfatti, S. Panizza, R. Romboli, La giustizia costituzionale, Torino, 2003, pag.
309 e segg.; G. Amoroso, L’interpretazione adeguatrice nella giurisprudenza costituzionale tracanone ermeneutica e tecnica di sindacato di costituzionalità, op. cit., pag. 89 e segg.
(75) Peraltro secondo G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, op. cit., pag. 285 e
segg., questa interpretazione, nella maggior parte dei casi, esprime una significativa effica-cia, pur non essendo vincolante, per l’autorevolezza dell’organo che l’ha formulata.
(76) A. Pizzorusso, Sentenze e ordinanze della Corte Costituzionale (voce), op. cit., pag.
50; F. Pierandrei, Corte Costituzionale (voce), op. cit., pag. 984; G. Zagrebelsky, Processo co-stituzionale (voce), op. cit., pag. 652.
pretazione costituzionalmente orientata con una successiva sentenza diaccoglimento (77); piuttosto, ha preferito prevenire il conflitto con il po-tere giudiziario ed attestare in via preventiva le sue sentenze di rigetto sul« diritto vivente », cioè ritenendosi, di fronte ad un consolidato orienta-mento della Cassazione, dallo stesso vincolata nel fissare l’interpretazionecostituzionale necessitata della norma sospettata di incostituzionalità (78).
In realtà, l’adozione di questa formula (sentenza n. 276 del 1974, ma
vedi già sentenza n. 3 del 1956) segnala l’equilibrio dei giudici costitu-zionali nel presidiare l’evoluzione della comune ideologia normativa edei principi morali nei quali si identifica una comunità, valorizzando il di-namismo delle norme giuridiche, ora per effetto di rinnovate esegesi, orain relazione al modificarsi dell’assetto legislativo in cui erano state origi-nariamente inserite (79).
Del resto, la Corte ha governato tutte le tensioni che si sono di volta
in volta presentate nel sofferto processo evolutivo del sistema; esemplareil governo dei conflitti tra poteri dello Stato (Presidenza della Repubbli-ca ed Esecutivo, Parlamento e Magistratura, ecc.); tra questi, quello ricor-rente tra potere legislativo e Magistratura, con l’attento dosaggio tra lasalvaguardia della potestà del legislatore « di modificare retroattivamentei termini normativi delle controversie in atto » e la tutela della « libertà diqualificazione dei giudici », laddove « il tentativo legislativo di orientareun contenzioso in atto si traduce nella violazione di altri principi costitu-zionali » (80).
(77) A. Celotto, La Corte Costituzionale, op. cit., pag. 90. Esemplare della capacità della
Corte di reagire ad indirizzi giurisprudenziali in contrasto con i suoi insegnamenti è la vi-cenda della previdenza complementare con la sentenza n. 421 del 1995 (nata da una que-stione che aveva sollevato, d’ufficio, innanzi a se stessa, con ordinanza n. 225 del 1995) econ le sentenze n. 178 del 2000 e n. 393 del 2000.
(78) A. Morelli, Il « diritto vivente » nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, in
Giust. Civ., 1995, II, pag. 169. Vedi anche R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale ediritto del rapporto di lavoro, op. cit., pag. 55, che ricorda come già la sentenza n. 3 del 1956parla di « norma non quale appare proposta in astratto, ma quale è operante nella quotidia-na applicazione dei giudici » e la sentenza n. 198 del 1972 che richiama la norma « come vi-ve nella realtà concreta ».
(79) Tra i numerosi richiami al diritto vivente, le sentenze n. 191 del 1992 in materia di
interposizione; n. 402 del 1993 e n. 164 del 1994 in tema di computo della mensa; n. 225del 1994 in materia di opzione per la prosecuzione del rapporto oltre l’età pensionabile; n. 190 del 2000 in materia di licenziamenti collettivi; n. 297 del 2000 in tema di cause di so-spensione del rapporto.
(80) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op.
cit., pag. 56, il quale richiama, in particolare, le sentenze n. 121 del 1993 e n. 151 del 1994che hanno sancito la piena libertà di qualificazione dei giudici di merito, « non potendo illegislatore disporre del tipo contrattuale sino a privare i lavoratori delle tutele costituziona-li del lavoro subordinato ».
8. – L’elaborazione di una tradizione costituzionale come espressione
di un sistema coeso di principi morali e di valori etici identificativi dellacomunità nazionale viene necessariamente posta in discussione dalla ri-forma federalista operata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, in ra-gione della frammentazione regolativa indotta dalla nuova formulazionedell’art. 117 Cost. (81).
I giudici costituzionali avevano, invero, una giurisprudenza assai re-
strittiva nei confronti di ogni ampliamento delle competenze regionali e,del resto, sintonica con l’originaria opzione del Costituente di contenerel’autonomia normativa delle Regioni entro spazi residuali ed angusti (82).
La diffidenza della Corte nei confronti della fonte regionale trova,
d’altro canto, motivazioni, sia nella preservazione dell’unitarietà dell’as-setto garantista del diritto del lavoro, sia nella salvaguardia della funzio-ne attribuita alla autonomia collettiva, di per sé assai più idonea ad arti-colare l’apparato protettivo sul territorio (83).
In coerenza, accantonate alcune aperture della fine degli anni ’90
connesse al progressivo coinvolgimento delle Regioni nella gestione deiservizi per l’impiego conseguente alla fine del monopolio pubblico (84),la Corte prosegue anche dopo la riforma costituzionale del 2001 nella li-nea di chiusura, supportata dalle preoccupazioni della dottrina di « pre-servare l’assetto garantistico del diritto del lavoro da diversificazioni ter-ritoriali (magari al ribasso) conseguenti all’ampliamento delle competen-ze regionali » e convinta che l’unitarietà dell’apparato regolativo sia « re-quisito coessenziale a tale ramo del diritto » (85).
(81) M. Persiani, Devolution e diritto del lavoro, in Arg. Dir. Lav., 2002, n. 1, pag. 19 e
segg.; ora in Diritto del lavoro, op. cit., pag. 671 e segg.; M. Dell’Olio, Mercato del lavoro, de-centramento, devoluzione, ivi, pag. 131 e segg.; P. Tosi, I nuovi rapporti tra Stato e Regioni: la di-sciplina del contratto di lavoro, ivi, pag. 599 e segg.; ora in Scritti in onore di G. Suppiej, Pado-va, 2005, pag. 1025 e segg.
(82) D. Garofalo, Federalismo e diritto « per il » lavoro, Bari, 2005; M. Luciani, Regioni ediritto del lavoro, in Arg. Dir. Lav., 2002, pag. 57 e segg.; M. Magnani, Il lavoro nel Titolo V del-la Costituzione, ivi, pag. 645 e segg.; ora in Studi in onore di G. Suppiej, op. cit., 1025 e segg.;S. Scarponi, Lavoro, federalismo, diritto comunitario, in Studi in onore di G. Ghezzi, II, Padova,2005, pag. 1605 e segg.
(83) L. Zoppoli, Neoregionalismo e sistema delle fonti del diritto del lavoro, in M. Rusciano
(a cura di), Problemi giuridici del mercato del lavoro, Napoli, 2004, pag. 9 e segg.; A. Viscomi,Riflessioni preliminari sull’art. 117 Cost. e sulla disciplina dei rapporti individuali e delle relazio-ni collettive, ivi, pag. 25 e segg.; Villone, Il diritto del lavoro nella riforma del Titolo V, in Dir. Merc. Lav., 2003, I, pag. 495 e segg.
(84) Sul punto vedi F. Carinci, Riforma costituzionale e diritto del lavoro”, in Arg. Dir. Lav.,
2003, pag. 17 e segg.; R. Salomone, Il diritto del lavoro nella riforma costituzionale, Padova,2005; B. Caruso, Il diritto del lavoro nel tempo della sussidiarietà (le competenze territoriali nellaGovernance multilivello), in Studi in onore di M. Persiani, I, Padova, 2005, pag. 35 e segg.
(85) R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op.
L’obiettivo viene perseguito attraverso l’ancoraggio del diritto del lavo-
ro all’« ordinamento civile », rafforzato da una nozione tendenzialmenteomnicomprensiva idonea a preservare la competenza esclusiva della legis-lazione statale nella materia (sentenze n. 50 del 2005 e n. 234 del 2005);l’assetto regolativo centralizzato, del resto coerente alla esclusività norma-tiva dello Stato in materia di previdenza sociale obbligatoria, viene preser-vato anche dalla negazione della possibilità di interventi regionali nelle ma-terie oggetto di competenza concorrente tra Stato e Regioni fin tanto chenon siano emanate le leggi cornici che dettino i principi fondamentali (86).
E, d’altro canto, laddove si tratti di costruire una tradizione fondata su
principi e valori identificativi della comunità nazionale il percorso segui-to dai giudici costituzionali appare obbligato; non casualmente, laddovela Corte avverte l’esigenza di preservare gli spazi della fonte regionale, in-sistente si fa il richiamo al principio della « leale collaborazione » tra i sog-getti legiferanti, al quale la Corte ha sempre fatto ricorso per salvaguar-dare la coerenza complessiva degli assetti normativi risultanti da concor-si di competenza (87).
9. – Il compito affidato dai Costituenti alla Consulta di custode di
quel precipitato in opzioni di diritto positivo dei valori etici e dei princi-pi morali in cui si identifica la comunità nazionale che costituisce la no-stra Carta costituzionale chiarisce la delicatezza del rapporto con le isti-tuzioni comunitarie, laddove la rottura tra tradizione e diritto dell’aforismadi Nietzsche assume un marcato tasso di probabilità (88).
cit., pag. 52; F. Carinci, Riforma costituzionale e diritto del lavoro, in Arg. Dir. Lav., 2003, pag. 739 e segg.; A. Bellavista, Ordinamento civile, diritto del lavoro e regionalismo, in Dir. Merc. Lav., 2003, pag. 501 e segg.; L. D’Agata, Federalismo e diritto del lavoro, in Riv. Crit. Dir. Lav.,2004, pag. 479 e segg.; M. Biagi, Il lavoro nella riforma costituzionale, in Dir. Rel. Ind., 2002,pag. 151 e segg.
(86) E. Ales, Diritti di cittadinanza sociale e « livello essenziale di prestazione » nel nuovo di-segno costituzionale: brevi considerazioni sull’« uguaglianza solidale », in Riv. Dir. Sic. Soc., 2002,pag. 349 e segg.; M.G. Garofalo, Pluralismo, federalismo e diritto del lavoro, in Riv. Giur. Lav.,2002, I, pag. 401 e segg.; A. Corpaci, Revisione del Titolo V della parte II della Costituzione e si-stema amministrativo, Regioni, 2001, pag. 1313 e segg.; F. Paterniti, La riforma dell’art. 117,comma 1, Cost. e le nuove prospettive nei rapporti tra ordinamento giuridico nazionale e UnioneEuropea, in Giur. Cost., 2004, pag. 2101 e segg.
(87) A. Pizzoferrato, Il principio di sussidiarietà nell’ordinamento comunitario e nel sistemacostituzionale italiano, in Arg. Dir. Lav., 2006, pag. 732 e segg.; A. D’Atena, Costituzione e prin-cipio di sussidiarietà, in Quad. Cost., 2001, n. 1, pag. 21 e segg.; idem, L’Italia verso il federalismo,Taccuini di maggio, Milano, 2001; A. Ruggeri, Gerarchia, competenza e qualità nel sistema costi-tuzionale delle fonti normative, Milano, 1977.
(88) A. Pace, Diritti « fondamentali » al di là della Costituzione?”, in Pol. Dir., 1993, pag. 7,
il quale osserva che « l’ancoraggio all’ordinamento comunitario ha praticamente sottratto,con riferimento ai diritti economici, la piena potestà legislativa al nostro legislatore ».
Non casualmente in questa prospettiva il rapporto tra ordinamento
statuale e ordinamento comunitario è stato costruito in termini di duali-smo istituzionale, anche se la reciproca autonomia è stata temperata contecniche di coordinamento dedotte dall’art. 11 Cost., che hanno consen-tito alla Corte di ritenere legittima costituzionalmente l’integrazione giu-ridica realizzata attraverso l’adesione ai Trattati istitutivi (89).
Così i giudici costituzionali, in un contesto che imponeva all’ordina-
mento nazionale il primato del diritto comunitario e l’effetto diretto dellefonti comunitarie, hanno comunque elaborato un criterio di delimitazio-ne delle rispettive aree di influenza dei due ordinamenti, con lo specificoobiettivo di salvaguardare l’ordinamento nazionale da possibili aggressio-ni alla sua sovranità ed alla sua identità (90).
Entra qui in gioco, infatti, secondo l’aforisma di Nietzsche il rapporto
tra la tradizione nazionale ed un diritto espressivo di una identità diversae, quindi, percepibile nel suo primato come impositivo (o, con Nietzsche,come arbitrario), nonché insieme portatore di altri valori etici, non tutti,seppur ipoteticamente, bilanciabili con quelli positivizzati nella Carta co-stituzionale (91).
E, del resto, il dualismo istituzionale è, per un verso, evidenziato dal-
la persistente presenza nella società di ricorrenti tensioni per gli effettidel primato del diritto comunitario; per l’altro, dall’esplicita ricerca daparte di quell’ordinamento di un rafforzamento della diretta cogenza del-le sue norme (92).
(89) R. Foglia, L’attuazione giurisprudenziale del diritto comunitario del lavoro, Padova,
2002; M. Roccella e T. Treu, Diritto del lavoro della Comunità Europea, 3a ed., Padova, 2002;L. Paladin, Le fonti nel diritto italiano, Bologna, 1996, pag. 419 e segg.; S. Sciarra, ult. op. cit.
(90) E. Malfatti, S. Panizza, R. Romboli, Giustizia costituzionale, op. cit., pag. 339 e
segg.; R. De Luca Tamajo, Giurisprudenza costituzionale e diritto del rapporto di lavoro, op. cit.,pag. 56 e segg.
(91) S. Simitis, Europeizzazione o rinazionalizzazione del diritto del lavoro, in Giorn. Dir.Lav. Rel. Ind., 2001, pag. 307 e segg.; G. Ferraro (a cura di), Sviluppo e occupazione nell’Eu-ropa federale, Milano, 2003; M. D’Antona, Armonizzazione del diritto del lavoro e federalismonell’Unione Europea, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1994, pag. 695 e segg.; R. Foglia, Il lavoro,in M. Bessone (diretto da), Il diritto privato dell’Unione Europea, Torino, 1999, pag. 18 esegg.; G. Santoro Passarelli, Il difficile adeguamento del diritto interno al diritto comunitario,in Riv. It. Dir. Lav., 1998, I, pag. 317 e segg.; S. Maretti, L’incorporazione del diritto comunita-rio del lavoro, Torino, 2003.
(92) S. Mainardi, Lavoro e politiche sociali nella Costituzione europea, in A. Zanobetti (a
cura di), La Costituzione europea, Torino, 2005; G. Arrigo, Principio di sussidiarietà e politicasociale nell’Unione Europea, in Principio di sussidiarietà, Europa, Stato sociale, Milano, 2003,pag. 34 e segg.; R. Nunin, Il dialogo sociale europeo: attori, procedure, prospettive, Milano, 2001;T. Treu, L’Europa sociale: problemi e prospettive, in Dir. Rel. Ind., 2001, pag. 307 e segg.; G. Proia, Lavoro e Costituzione europea, in Arg. Dir. Lav., 2004, pag. 519 e segg.; ora in Scritti inonore di M. Grandi, Padova, 2005, pag. 641 e segg.
In realtà, il processo di transizione da tradizioni nazionali ad una tra-dizione comunitaria non è forse neppure iniziato; e certo è del tutto as-sente una comune ideologia normativa. Di tutto ciò, d’altro canto, è si-gnificativa espressione il diverso bilanciamento dei valori economici e diquelli della solidarietà presenti nei due ordinamenti; o, da altro angolo divisuale, la diversa lettura del rapporto tra diritto ed economia, laddove per-mane il contrasto sull’assegnazione al primo di una funzione di regola-zione del mercato finalizzata a preservarne l’essenza o, piuttosto e tutt’alcontrario, di alterazione delle sue dinamiche per modificarne i flussi e glieffetti secondo logiche di solidarietà redistributiva (93).
Anche qui, peraltro, il misuratore del connotarsi o meno dell’arbitra-
rietà dell’intervento regolativo è il suo rapportarsi alla tradizione giuridi-co-culturale come sintesi di valori socialmente condivisi. Si torna alleconsiderazioni iniziali ed alle grandi scansioni temporali che segnano l’e-volversi delle tradizioni tra arresti, fratture e nuove complesse sedimenta-zioni (94).
Ma si torna, allora, ai valori ed al compito del giurista che è e resta
quello di ricercare, anche nella solitudine del caos ordinamentale, la ri-conduzione a sistema dei prodotti normativi (95).
In questo contesto anche l’indicazione di chi suggerisce di assume-
re a riferimento microsistemi, laddove siano identificabili aree normati-ve a connotata specificità, appare condivisibile; ma resta comunque ne-cessario che questi si raccordino in un assetto sistemico complessivoche sia espressione e sintesi di valori condivisi nella comunità di riferi-mento (96).
(93) S. Giubboni, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dell’integrazione europea,
Bologna, 2003; S. Sciarra, La costituzionalizzazione dell’Europa sociale. Diritti fondamentali eprocedure di « soft law », in Quad. Cost., 2004, pag. 281 e segg.; B. Veneziani, La Costituzioneeuropea e le icone della solidarietà, in Studi in onore di M. Persiani, I, Padova, 2005, pag. 303 esegg.; idem, L’allargamento della UE e la Costituzione europea, in Studi in onore di G. Ghezzi, II,Padova, 2005, pag. 1739 e segg.
(94) V.L. Ferrajoli, Diritto e ragione, op. cit.; vedi anche V.G. Bongiovanni, Costituzio-nalismo e teoria del diritto, op. cit. Può richiamarsi qui anche il dibattito sulle clausole gene-rali, sul quale vedi L. Mengoni, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. Crit. Dir. Priv., 1986, pag. 12 e segg.; C. Castronovo, L’avventura delle clausole generali, ivi, pag. 26 esegg.; M. De Luca, Clausole generali e rapporto di lavoro, in Dir. Lav., 1994, I, pag. 29.
(95) F. Modugno, I principi costituzionali supremi come parametri nel giudizio di legittimitàcostituzionale, in F. Modugno e M. Agrò, Il principio di unità del controllo delle leggi nella giu-risprudenza della Corte Costituzionale, 2a ed., Torino, 1991, pag. 247 e segg.
(96) C. Esposito, L’art. 3 della Costituzione e il controllo della ingiustizia delle leggi, in Giur.Cost., 1958, pag. 606; A.M. Sandulli, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costi-tuzionale, in Dir. Soc., 1975, pag. 561 e segg.; C. Mezzanotte, Corte Costituzionale e legittima-zione politica, Roma, 1984.
È su questa linea che il giurista deve assolvere la sua funzione, che re-
sta quella della ricerca del diritto giusto, laddove per giusto deve inten-dersi come coerente alla tradizione, quale sintesi di principi identificatividi una comunità (97).
Il richiamo alla nuova esegesi evocata da Irti, quindi, è utile, ma non
sufficiente. Nel percorso tracciato dalla Corte costituzionale, del resto, èracchiuso il senso della preservazione del metodo anche come equilibra-ta lettura della persistente polemica tra formalismo e antiformalismo (98).
La sfida è complessa, ma non impossibile. In fondo, alla rilevanza so-
ciale del fenomeno lavoro fa riscontro il rilievo che la nostra materia, na-ta intorno alle fattispecie della subordinazione e dell’autonomia, ha sem-pre utilizzato con risultati apprezzabili le sperimentate categorie civilisti-che, resistendo alle ricorrenti tentazioni della costruzione di un diritto delcaso concreto (99).
Qui, d’altro canto, la tradizione giuridico-culturale è costruita dalla co-
stante opera di controllo del processo evolutivo dell’assetto sistemico incoerenza al bilanciamento dei valori costituzionali e del loro rapportarsicon la società che la Corte è venuta a realizzare elaborando una continuapositivizzazione del prodotto delle formazioni sociali (100).
Il compito si fa ora, tuttavia, ancor più complesso dovendo i giudici
costituzionali presidiare il processo di integrazione della tradizione nazio-nale con quella comunitaria, tra l’altro ancora priva di una connotazione
(97) Richiamo qui gli interventi di Renato Scognamiglio e di Antonio Vallebona al Se-
minario di Bertinoro già ricordato. Si vedano anche le considerazioni di A. Pace, Alcune ri-flessioni sul pensiero costituzionalistico di Carlo Esposito, Milano, 1993, pag. 229, sul correttoesercizio dell’attività dell’interprete che non deve farsi mai potere di « determinazione deldiritto ».
(98) Vedi U. Rescigno, Interpretazione costituzionale e positivismo giuridico, op. cit., pag.
19 e segg.; M. Libertini, Il vincolo del diritto positivo per il giurista, in Diritto positivo e positi-vità del diritto, Bologna, 1991, pag. 74 e segg.; M. D’Antona, L’anomalia postpositivistica del di-ritto del lavoro e la questione del metodo, in Problemi del metodo nella ricerca civilistica oggi in Ita-lia, in Riv. Crit. Dir. Priv., 1990, pag. 207 e segg.
(99) Del resto, sottolinea L. Mengoni, Le aporie decostruttive del diritto secondo Jacques De-rida, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1999, pag. 356, la funzione paradigmatica del testo dellanorma ne assicura l’identità nella molteplicità di interpretazioni onde la sua applicazionenon crea una norma nuova. Vedi anche M. Persiani, Cenni sul metodo del diritto del lavoro, inG. Santoro Passarelli (a cura di), Diritto del lavoro e categorie civilistiche, Torino, 1992, pag. 123 e segg.; ora in Diritto del lavoro, op. cit., pag. 3 e segg. Spunti importanti anche in E. Ghera, La certificazione dei contratti di lavoro, in R. De Luca Tamajo, M. Rusciano, R. Zop-poli (a cura di), Mercato del lavoro, riforma e vincoli di sistema, Napoli, 2003.
(100) F. Modugno, Sistema giuridico, in Enc. Giur., XXIX, Roma, 1993, pag. 15; L. Men-
goni, Problematiche e sistema nella controversia del metodo giuridico, in Dir. Val., op. cit., pag. 11e segg.; C. Mezzanotte, Corte Costituzionale e legittimazione politica, op. cit., pag. 118 e segg.;T. Treu, Commento all’art. 35 Cost., op. cit., pag. 18 e segg.
identitaria, alla cui costruzione sta faticosamente operando la Corte diGiustizia (101).
La funzione della Consulta resta, peraltro, immodificata; ancora una
volta i giudici dovranno operare, anche attraverso il dialogo con la Corteeuropea, una costante e faticosa ricerca di coerenze che superino le anti-nomie e colmino i vuoti, ridisegnando un assetto sistemico espressivo diun equilibrato bilanciamento di valori etici e di principi morali che sianoidentificativi della nuova comunità che si sta formando attraverso l’inte-grazione di quella nazionale con le altre società civili dell’Europa comu-nitaria (102).
(101) R. Foglia, Il ruolo della Corte di Giustizia e il rapporto tra giudice comunitario e i giu-dici nazionali nel quadro dell’art. 177 del Trattato (con particolare riferimento alle politiche socia-li), in Dir. Lav., 1999, I, pag. 138 e segg.; L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, op. cit., pag. 419 e segg.; M. Persiani, Diritto del lavoro e autorità dal punto di vista giuridico, op. cit., pag. 58.
(102) A. Falzea, La Costituzione e l’ordinamento, in Riv. Dir. Civ., 1998, I, pag. 269; A. Bal-
dassarre, Costituzione e teoria dei valori, op. cit., pag. 639 e segg.; F. Rimoli, Costituzione rigi-da, potere di revisione, interpretazione dei valori, op. cit., pag. 3775 e segg.; T. Ascarelli, Nor-ma giuridica e realtà sociale, in Problemi giuridici, Milano, 1959, pag. 67 e segg.; F. Modugno,Appunti per una teoria generale del diritto, la teoria del diritto oggettivo, Torino, 1988.
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